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西村あさひのリーガル・アウトルック

独禁法の「私的独占」に抵触しないための「正当化事由」

山田 浩史(やまだ・ひろし)

 市場で高いシェアを持つ有力企業が、他の事業者の事業活動を排除して市場における競争を制限した疑いで、国内外の独占禁止法の私的独占違反で摘発されるケースが目立つ。今後、新規参入をめざし公取委に支配的な事業者の調査を求める事業者が増えることも予想されるが、独禁法の条文は抽象的でどのような場合に違法と判断されるのか必ずしも明確でない。山田浩史弁護士が、独禁法の母国・米国で私的独占の違法性を決する重要なファクターとなっている「正当化事由」に焦点を当て、日本音楽著作権協会(JASRAC)事件など最近の私的独占事件を検証する。

私的独占における正当化事由

西村あさひ法律事務所
弁護士 山田浩史

拡大山田 浩史(やまだ・ひろし)
 弁護士(西村あさひ法律事務所)。2007年東京大学法学部卒業、2008年弁護士登録(旧61期)。2015年コロンビア大学ロースクール卒業(LL.M., Harlan Fiske Stone Scholar(成績優秀者))、同年ニューヨーク州司法試験合格。現在、米ワシントンDCのクリアリー・ゴットリーブ・スティーン アンド ハミルトン法律事務所勤務。国際的な独占禁止法・M&A案件を中心に企業法務全般に従事。
 1 はじめに

 近時、国内外を問わず、競争当局による関連市場において高いシェアを有する有力事業者のビジネス活動に対する法執行がメディアを騒がせている。日本でのJASRAC事件、欧州でのGoogle事件はその好例である。
 企業のビジネス戦略の観点からは、競合他社がおらず自社が独占を形成できるマーケットを狙うことは一つの合理的な戦略である。競争が激しいマーケットでは競合他社との間で激しい競争が行われ、企業は消耗戦を強いられる。対して競合他社がいないマーケットであれば、企業は自社の製品・サービスの価格を、自社の利潤が最大化されるように決定することが可能である。独占禁止法(以下「独禁法」)は公正かつ自由な競争の結果として生じた独占を問題視するものではなく、日本の独禁法上私的独占として問題とされるのは、他の事業者の事業活動を排除または支配して市場における競争を実質的に制限する場合(独禁法2条5項)とされるが、非常に抽象的であり、規制対象とされる企業が独禁法上どのような場合に違法と判断されるのかについて明確なイメージを持つことは難しいのではないだろうか。筆者の実感では、独禁法の専門家(例えば公正取引委員会(以下「公取委」)の担当官、学者、弁護士)であってもこの点に明確な回答をすることは容易ではないと思われるが、本稿では独禁法の母国である米国での議論を参考に、私的独占の違法性を決する際の重要なファクターである「正当化事由」(競争促進効果または効率性とも呼ばれる)に注目しつつ、近時の私的独占事例を検証していきたい。
 なお、本稿における見解はあくまで筆者の個人的見解であり、筆者が所属するいかなる法律事務所の見解でもないことには留意されたい。

 2 米国における私的独占規制

 日本及び世界各国の私的独占規制の内容を理解するためには、米国における私的独占規制の内容を理解することが非常に有益である。米国は独禁法の母国であり多くの判例・解釈の蓄積があり、日本及び世界各国の独禁法もその影響を大きく受けているからである。
 米国においてはシャーマン法2条が私的独占(Monopolization)を規制しており、違法行為として摘発するためには、判例の積み重ねにより通常は、①独占力(Monopoly Power)の存在、及び②意図的な独占力の形成行為または維持行為――の立証が必要と考えられている。

 (1) 独占力

 独占力とは価格を支配または競争を排除する力をいう。独占力の存在を立証するためには裁判例では、関連市場における支配的な市場シェアや参入障壁の存在の立証等が必要とされている。具体的な市場シェアについては、著名なアルコア事件判決において、90パーセントの市場シェアがあれば独占力を認定するのに十分であるが、60‐64パーセントでは疑義があると判示されているため、実際には70パーセント程度の市場シェアは必要と考えられている。ただし、市場シェアは絶対的な指標ではなく、あくまで目安であって、関連市場のその他の状況により、より低い市場シェアで独占力が認定されることがあり得る点には注意が必要である。
 なお、日本の公取委が私的独占に関し作成したガイドラインである「排除型私的独占に係る独占禁止法上の指針」(以下「公取委ガイドライン」)では、公取委の執行方針として、市場シェアがおおむね2分の1を超える事案であって、市場規模等の事情により国民生活に与える影響が大きいと考えられるものについて優先的に審査を行うとされている。そのため、日本の私的独占の成立には50パーセント程度の市場シェアの存在が一応の目安になると考えられるが、これも米国と同様、絶対的なものではない点には留意が必要である。

 (2) 意図的な独占力の形成行為または維持行為

 意図的な独占力の形成行為または維持行為とは、競合他社を排除する行為(Exclusionary Conduct。例えば取引拒絶、コスト割れ販売)とも言われているが、これが非常に悩ましい要件である。誰と取引を行うかは企業が自由に決定可能であるべきであり、また、企業の通常のビジネス活動が副次的に競合他社を排除する効果を持つことがあり得るため、適法なビジネス活動と独禁法上問題視される排除行為との線引きが非常に難しい。この排除行為の違法性判断方法については米国でも確定的な意見の一致は見られていないが、裁判例ではマイクロソフト事件等、問題視された行為が有する競争制限(減殺)効果(anticompetitive effects)と競争促進効果(procompetitive effects)を比較衡量・バランシングして判断するケースが近時多く見られる。より具体的には、原告(多くの場合競争当局)が当該行為の競争制限効果の立証に成功した後、被告にビジネス上の正当化事由(競争促進効果)の立証を要求するburden-shifting regimeが見られ、これはシャーマン法1条における合理の原則下でのバランシングに類似した判断構造と評されている。
 競争制限効果に関しては、排除行為により競争プロセスが侵害された結果、消費者の利益が害されていること(例えば市場閉鎖効果が生じており競合他社が市場にアクセスできないこと等)を事案に即して立証することが必要とされる。
 正当化事由、すなわち競争促進効果に関しては、その行為が効率性を実現しており消費者の利益に適合していること(例えば価格の低下、品質の向上、新商品の提供(選択肢の増加)、安全性の向上、イノベーションの促進をもたらしていること等)を事案に即して立証することが必要とされる。日本の私的独占においても正当化事由・競争促進効果は考慮されており、公取委ガイドラインでは、排除行為に効率性や消費者利益の確保に関する特段の事情が認められる場合、私的独占の要件の一つである「競争の実質的制限」に該当しない場合があるとされている。欧州においては「市場支配的地位の濫用」として私的独占と類似の規制が置かれているが、ここでも同様に、消費者に対して最終的な弊害が生じないであろうことを保証するのに十分な効率性が認められる場合、違反は成立しないと考えられている。

 (3) 明確化のためのガイダンス

 前記の通り、排除行為の認定にあたっては問題視されている行為が有する競争制限効果と競争促進効果を比較衡量する必要があり、微妙な判断が要求される。米国の裁判例や学説はこの判断を可能な限り明確にするため、LRAテストや犠牲(sacrifice)テスト等のガイダンスを提唱してきている。
 LRAテストとは、ある競争促進的な目的を達成するために「より制限的でない他の選び得る手段(Less Restrictive Alternatives)」が存在するか否かを検討するものである。つまり、一つの競争促進的な目的を達成するために2つの手段が考えられる状況で、競合他社を排除する効果がより強い手段を採用した場合、当該手段は排除行為としての疑義が高まるとするテストである。犠牲テストとは、行為者が競合他社に損害を与えるため、あえて自らの利益を犠牲にしたり製品・サービスの品質を低下させる行動を採った場合、当該行動は排除行為としての疑義が高まるとするテストである。これらのテストも決して万能ではないものの、これまで積み重ねられてきた裁判例とあわせて、私的独占規制の予測可能性の高まりに寄与しており、正当化事由に関する主張の妥当性を検討するにあたっては、これらのテストを用いることは有益と考えられる。

 3 正当化事由の観点からみた最近の事例の捉え方

 (1) JASRAC事件(最判平成27年4月28日)

 音楽著作権管理事業の業界では、提供可能な楽曲のリストを一つのパッケージとして、各管理業者が放送事業者との間で契約を締結する実務が行われており、JASRACは事実上の独占状態にあった。JASRACが管理する楽曲リストの利用許諾契約における放送使用料の徴収方式については、個別徴収(一回1曲ごとの利用料金に当該楽曲の利用数を乗じて算出)と包括徴収(各楽曲の利用実績に関係なく、年間の定額、または年度ごとの放送事業者の放送事業収入に定率を乗じて得られる金額)がある中で、JASRACは個別徴収の場合の値段を高く設定することで、長期間にわたりほとんどすべての業者との間で包括徴収に基づく契約を締結していた。本件では、この包括徴収方式がほとんど全ての顧客との間で採られており、その継続期間も相当長期間であることによって、他社の参入が抑制される効果が生じており排除行為に該当すると判断された。
 ここでは、曲ごとの利用実績が反映されない包括徴収を通じ、JASRACの提供する楽曲リスト全体に対する定額料金を徴収することによって、利用者である放送事業者がJASRAC以外の管理業者が管理する楽曲を利用しようとした場合には、その管理業者に対する支払が追加の負担として生じてしまう。そのため、利用者としては、JASRACの楽曲リストを所与の前提として、その中から利用する楽曲を選択するのが合理的な行動となり、その結果競合他社が排除される点の競争制限効果が問題にされたと言えよう。
 最高裁は排除行為該当性についてのみ判示しており、「競争の実質的制限」や「公共の利益」等のその他の要件は引き続き審理されることとなるため、JASRACとしては今後、個別徴収等と比較して現行の包括徴収の方が競争促進効果を有するといった主張を行うことは可能である。JASRAC は公取委の審判段階では正当化事由に関し、包括徴収は、①(個別の楽曲の利用実績が使用料に反映されないため)放送事業者が楽曲ごとの利用実績を把握する必要がなくモニタリングコストを減らすことができ、かつ、使用量が固定化された「使い放題」である点で需要者である放送事業者の利益になること、②音楽著作物につき効率的な管理を行い利用したいときに円滑かつ迅速な利用を可能にしている点で放送事業者に有益であり、かつ、音楽著作物の放送番組における利用に対して適切な放送等使用料が支払われ、これについて適正に分配を受けられることを可能にしている点で音楽著作権者に有益であり、音楽著作物を集中管理する際の効率的かつ合理的な方法である等と主張していた(なお、その他の争点に対する判断により審判が決したため、これらの主張の妥当性は審判段階では判断されていない)。
 これらの主張は、包括徴収が放送事業者や音楽著作権者の利益に適合する高いクオリティのサービスである旨の正当化事由・競争促進効果を主張しているものと言える。LRAテストの観点からは、前記のような放送事業者や音楽著作権者の利益を確保するためには、(JASRACの値段設定により事実上選択肢ではなくなっていた)個別徴収や、各楽曲の利用実績が反映される形の包括徴収より、現行の包括徴収の方が競争に対する悪影響が少ないことを主張・立証することが重要と言えよう。

 (2) 欧州のGoogle事件

 2015年4月15日付けプレスリリースにおいて、欧州委員会はGoogleに対し、比較ショッピングサービスに関する欧州競争法違反の疑いについて異議告知書(Statement of Objections)を送付したことを明らかにした。欧州委員会は、Googleは90パーセント以上のシェアを有する自社のインターネット検索サービスの検索結果ページにおいて、自社の比較ショッピングサイト(Googleショッピング)を目立つ位置に優先的に表示しており、これが消費者及び競合他社を害していると主張している。
 対してGoogleは、2015年8月27日に異議告知書に対する反論を提出した。その反論の要旨はGoogle Europe Blogで説明されており、検索結果ページにおけるGoogleショッピングの取り扱いは、検索サービスの関連性と有益性というクオリティを向上させた結果のものであると反論している。つまり、ユーザーが指定した検索ワードとの単なるマッチングの結果を表示するのみでは有益な検索サービスではなく、買い物に即して言えば、より組織化されランク付けされた製品情報を提供する検索サービスが優れた検索サービスであるとする。そして、Googleショッピングが検索結果ページの広告欄で表示される取り扱いもそのクオリティ向上の一環として行われたものであり、消費者及び広告主もこのフォーマットに好意的であることを示すデータがあると主張している。
 欧州委員会は、Googleは他社の比較ショッピングサイトを排除しているという競争制限効果を主張する一方で、Googleの主張は、サービスのクオリティ向上という競争促進効果を有しており、消費者の利益に適合しているという正当化事由を主張していると捉えることができる。今後は欧州委員会とGoogle双方の主張の妥当性が具体的証拠・データに基づき争われることとなろう。なお、米国の競争当局の一つであるFederal Trade Commission(以下「FTC」)は、本件類似の「search bias」の問題、すなわちGoogle が検索アルゴリズムの操作により、自社サービスを競合他社のサービスより検索結果の表示において優遇している疑いについて調査を行っていたが、2013年1月3日付けプレスリリースにおいて、FTCはGoogleの行為は自社サービスを向上させユーザーの利益になるイノベーションとして正当化されることを理由に、法的措置をとることなく調査を終結させたことを明らかにしている。
 前記の通り、米国の裁判例をはじめ一般に正当化事由、つまり競争促進効果として品質向上の主張は認められているが、私的独占事件の蓄積がある米国ではさらに、ソフトウェア・テクノロジー関連製品のデザイン・設計によって競合他社を排除する効果が生じる場合(「略奪的イノベーション」(Predatory Innovation)の問題とも呼ばれる)であっても、イノベーションを阻害することがないように、当局及び裁判所は私的独占の適用に消極的であるとの指摘もある。例えば、マイクロソフト事件において控訴裁判所(D.C. Circuit)は、「競争が有力な事業者による製品のデザイン変更により阻害された」とする主張に対して裁判所は一般的に懐疑的であるとする。そして、他社製品と適合しないようにデザインされた製品は、当該デザインが有する競争促進的な正当化事由を上回る競争制限効果を有する場合にはじめて独禁法違反になるとしており、これは他社製品と適合しないことそれ自体では独禁法違反とはされないことを明らかにしていると考えられる。本件Googleの行為を、Googleショッピングが優先的に表示されるように検索サービスをデザインしたケースととらえた場合には、違反の成立には、検索サービスとGoogleショッピングを組み合わせることにより生じるユーザーへの利益を超える競争制限効果の立証が必要になると思われる。

 4 実務上の留意点

 (1) 日本の私的独占に対する法的措置

 排除型の私的独占は排除措置命令(独禁法7条)及び課徴金の対象となり(同7条の2第4項)、刑事罰の対象ともなる(同89条。なお、これまで刑事事件として摘発された事例はない)。また、民事訴訟において、市場から排除されたと主張する競争者から独禁法25条の無過失損害賠償責任や民法の一般不法行為を根拠に損害賠償請求が行われることもある。

 (2) 日本で私的独占が具体的に問題となる場面

 まず、「守り」の場面として、公取委による調査の結果、市場で支配的な地位を占めている事業者が私的独占違反の疑いをかけられる場面が想定される。また、独禁法上、誰でも、独禁法違反の事実があると考えるときは公取委にその事実を報告し適当な措置をとるよう求めることができる(独禁法45条1項)ため、支配的事業者により市場から排除されていると考える事業者が、支配的事業者の調査を公取委に求める「攻め」の場面も想定される。前者の「守り」の場面では、疑いをかけられた事業者としては自社の行為の正当化事由・競争促進効果を公取委に対して合理的に主張・立証できるか否かが非常に重要になる。後者の「攻め」の場面では、公取委に働きかける事業者としては、支配的事業者による競争制限行為・効果及び正当化事由の不存在を証拠とともに合理的に主張できるように準備することが望ましいといえる。
 「守り」の場面で効果的に正当化事由を主張する観点、及び企業のコンプライアンス確保の観点からは、常日頃から自社のビジネス活動が私的独占とされるおそれがないか、特に正当化事由を合理的に主張・立証可能かどうかを検討しておくことが非常に有益である。具体的には、高い市場シェアを占める自社の製品・サービス(例えば、公取委の執行方針の通り50パーセント超の市場シェアのもの)に関し、公取委ガイドラインで例示列挙されている行為類型(コスト割れ供給、排他的取引、抱き合わせ及び供給拒絶・差別的取り扱い)が存在しないか、さらに、LRAテストや犠牲テストの観点から問題がないかを検討する。そしてもし疑わしい行為が存在する場合、正当化事由・競争促進効果により正当化可能かを検討し、それが難しいようであれば当該行為の修正・中止を検討することとなろう。
 なお、私的独占による弊害を未然に防止するために「不公正な取引方法」(独禁法2条9項)が存在している。不公正な取引方法が成立するためには、問題視された行為が独禁法に規定された行為または公取委が指定する行為に該当し、「公正競争阻害性」を有するものである必要があるが、「公正競争阻害性」は市場に与える影響が私的独占における「競争の実質的制限」より軽微で足りるとされている。つまり、競争制限効果が高くなく私的独占に該当しない場合でも不公正な取引方法には該当する可能性があるため、コンプライアンスを徹底する観点からは別途、不公正な取引方法への該当性も検討すべきこととなる。

 5 おわりに

 これまで公取委による独禁法の法執行は、企業結合規制及びカルテル規制が中心であり、私的独占の法執行は圧倒的

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山田 浩史(やまだ・ひろし)

 弁護士(西村あさひ法律事務所)。2007年東京大学法学部卒業、2008年弁護士登録(旧61期)。2015年コロンビア大学ロースクール卒業(LL.M., Harlan Fiske Stone Scholar(成績優秀者))、同年ニューヨーク州司法試験合格。現在、米ワシントンDCのクリアリー・ゴットリーブ・スティーン アンド ハミルトン法律事務所勤務。国際的な独占禁止法・M&A案件を中心に企業法務全般に従事。

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